quinta-feira, 30 de maio de 2019

Candidato eliminado no TAF por poucos segundos consegue anular o resultado na justiça?



Muitos concursos públicos, principalmente os da área de segurança, possuem uma fase destinada à avaliação física do candidato.
Normalmente, essa fase é composta por testes de corrida, natação, barra e impulsão.
Apesar de ser uma parte importante dos concursos, que exige uma boa preparação, o índice de reprovação em TAF’s chega, em média, a 40% dos candidatos.
Dentre os eliminados no TAF, temos dois grupos que se destacam:
aqueles que negligenciaram a preparação física e ficaram muito longe de conseguir os índices de aprovação;
aqueles que efetivamente se prepararam, mas por uma infelicidade no dia do TAF, por pouco, não conseguiram atingir os níveis exigido nas provas.
Quanto ao primeiro grupo, nem preciso entrar no mérito, pois nada pode ser feito no caso deles, salvo treinar mais e tentar com mais chances no próximo concurso.
Já o segundo grupo, levanto um questionamento, de caráter jurídico.
Será que é justo um candidato com ótimo porte físico, após aprovação nas provas objetivas e discursivas do concurso, ser eliminado por um índice mínimo abaixo do exigido?
Por exemplo, é justo ser eliminado em um teste de corrida por alguns poucos segundos, ou até mesmo milésimos de segundo, como já vimos acontecer com clientes nossos?
Bom, perante a Justiça, a situação é extremamente polêmica.
Os testes físicos são importantes para que sejam aprovados somente candidatos que tenham condições de exercer as atribuições inerentes a um determinado cargo.
Por exemplo: não é segredo para ninguém que um soldado da polícia militar precisa de um excelente vigor físico para exercer suas atribuições.
Agora, será que um candidato, eliminado por 1 ou 2 segundos numa prova de corrida, não possui condições de exercer as atribuições de um policial militar?
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são a chave do problema
Antes de responder à pergunta, é necessário entender dois princípios jurídicos importantes do Direito Administrativo: o princípio da razoabilidade e o da proporcionalidade.
Princípio da razoabilidade
Razoável vem de racional, de bom senso.
Uma regra razoável é aquela que é sensata, que apela para o senso comum das pessoas, evitando o extremismo, ou fazendo exigências sem moderação.
Daí, pensando no princípio da razoabilidade, eu refaço a questão feita acima: é razoável eliminar um candidato com ótimo condicionamento físico, simplesmente por ter extrapolado o tempo da corrida em 1 segundo?Talvez seria razoável eliminar um candidato numa prova de classificação para as olimpíadas por 1 segundo, pois lá, na prova profissional, os milésimos de segundos fazem toda a diferença entre o ganhador e o segundo lugar.
Agora, para medir a capacidade e desempenho de uma pessoa para um concurso de Policial Militar, esse segundo tem essa relevância?
Princípio da proporcionalidade
Agora, vamos entender o outro princípio em jogo, que é o daproporcionalidade.
Ele pode ser entendido como a adequação entre os meios utilizados e os fins pretendidos.
Primeiro, um exemplo do dia a dia para termos certeza de ter esclarecido o conceito com clareza.
Se você usa um chinelo (meio) para matar um inseto na sua casa (fim ou objetivo desejado), temos uma adequação do meio com relação ao fim.
Agora, se você usa uma metralhadora (meio) para atingir o mesmo fim, que é matar o inseto, podemos considerar que a sua ação é desproporcional, pois não há adequação entre meio e fim.
Exemplo na prática


Vamos ilustrar o princípio, agora, voltando ao caso do TAF.
O teste físico no concurso da área policial, por exemplo, serve para garantir que o candidato aprovado em todas as fases do certame tenha bom condicionamento físico para exercer suas atribuições.
Ou seja: teste físico é o meio, candidato apto a exercer suas atividades é o fim.
O meio parece totalmente adequado ao fim, e a exigência do teste físico é totalmente proporcional ao objetivo do Concurso Público.
Porém, quando pensamos na situação da reprovação por apenas 1 ou 2 segundos, fica muito claro que o meio utilizado (teste físico) fica desproporcional ao fim pretendido (garantir que o aprovado tenha boa condição física).
Será que esse candidato realmente não possui condições de exercer o cargo de policial por conta dessa eliminação?
Bom, diante dessas explicações, fica claro que a eliminação de candidatos em provas de TAFs por poucos segundos não é razoável e nem proporcional.
Por este motivo, é totalmente plausível anular essa reprovação na Justiça.
Qual é o limite para se considerar uma reprovação desproporcional e irrazoável?
Uma dúvida que sempre recebo de concurseiros que entram em contato com o escritório é sobre qual o limite que torna a reprovação desproporcional.
Ou seja, qual o limite de tempo que pode ser questionado na Justiça?

E a resposta é: NÃO SEI!
Não existe um limite, definido pelo Poder Judiciário, para decidir se a reprovação deve ou não ser anulada.

Somente o caso concreto poderá dizer se uma eliminação em TAF pode ou não ser anulada pelo Poder Judiciário.
Quando digo “caso concreto”, quero dizer “cada caso é um caso”.
É preciso analisar múltiplas variáveis, analisar o contexto do concurso, o edital, as condições relativas à realização da prova, dentre outros fatores.
Só a título de exemplo, já entramos com uma ação em que o candidato foi eliminado por 30 metros na corrida.
Esses 30 metros é um número alto, mas, nas outras provas do TAF o candidato foi aprovado com louvor.
Além disso, na mesma época do TAF em que ele foi eliminado, também foi aprovado com folga em outros 2 TAF’s, inclusive mais rígidos do que o da eliminação.
Então, nesse contexto específico, os 30 metros não foram suficientes para comprovar que o candidato não tinha condições físicas de exercer as atribuições do cargo.
Perceba que, no caso concreto, a reprovação desse candidato é desproporcional.
Mas a reprovação de outro candidato, que simplesmente não cumpriu a prova, não o é.
Qual o entendimento dos Tribunais sobre o tema?


Sempre que se discute uma questão polêmica como essa, é importante analisarmos qual o posicionamento dos Tribunais.
E existem algumas decisões favoráveis a candidatos reprovados em TAFs, como a que trazemos abaixo:
(1061895-87.2017.8.26.0053 – 4ª VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL – TJSP).
Dessa forma, no presente caso, entendo não ser razoável o posicionamento tomado pelo agente público, ao desclassificar o autor do concurso público em questão, por ter ultrapassado o tempo da prova de corrida de 50 metros em 10 centésimos de segundo, sendo de rigor a procedência da demanda.
Ante todo o exposto e mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na presente ação e extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar que:
a) o autor seja reintegrado no certame para provimento do cargo de Agente de Segurança Penitenciária de Classe I, declarando anulidade da decisão administrativa que o excluiu do concurso público;
b) seja atribuída a pontuação mínima ao autor, na prova de corrida de 50m, qual seja, considerando-a completada em 9”50s, e considerando-o aprovado nesta prova e em todas as etapas do condicionamento físico do concurso, podendo prosseguir nas demais fases.
Há dois aspectos importantes nessa decisão.
Primeiro, o embasamento no princípio da razoabilidade, ou seja, a reprovação não foi razoável.
Segundo, que o candidato foi reintegrado ao certame e a decisão que o reprovou foi anulada.
Uma outra decisão importante:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PAPILOSCOPISTA DA POLÍCIA FEDERAL. TESTE FÍSICO (NATAÇÃO). CRONÔMETRO MANUAL. IMPRECISÃO. REPROVAÇÃO POR CENTÉSIMOS DE SEGUNDO. RIGOR NA AVALIAÇÃO. ATENUAÇÃO. APELAÇÕES IMPROVIDAS.
Apelações desafiadas pela União e pela Fundação Universidade de Brasília – FUB/UNB, em face da sentença que julgou procedente o pedido formulado por Álvaro de Assis Ximenes, para determinar a anulação do ato que o desclassificou na avaliação física (teste de natação) do Concurso Público para o provimento do cargo de Papiloscopista Policial Federal, garantindo-lhe o direito de participar do curso de formação e, caso fosse aprovado, fosse nomeado e empossado no cargo pleiteado.
O Autor, após aprovação nas provas objetivas e discursivas do referido concurso, foi convocado para o exame de aptidão física e logrou êxito nas provas de barra fixa, impulsão horizontal e corrida, porém excedeu em 0”38 (trinta e oito centésimos de segundo) o tempo máximo estipulado para a prova de natação (41”00 – quarenta e um segundos), sendo, dessa forma, eliminado do certame. 3. O rigorismo na marcação de tempoem avaliação física de prova de natação, em concurso público para provimento de cargo de papiloscopista policial federal, deve ser atenuado quando demonstrada a evidente imprecisão do teste captado através de cronômetro manual e a desproporcionalidade da desclassificação, em face de ter sido o limite supostamente ultrapassado em apenas 38 centésimos de segundo.
Apelações improvidas.
(TRF-5 – AC: 41481720124058000, Data de Julgamento: 16/05/2013, Terceira Turma)
Aqui, a decisão é importante por trazer o princípio da proporcionalidade, diante do extremo rigor na marcação do tempo.
Também é importante outro detalhe: a imprecisão do cronômetro manual para ignorarmos uma margem de erro tão pequena quanto os 38 centésimos de segundo.
Agora, a mais rica e interessante das decisões sobre o tema:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. NATAÇÃO. REPROVAÇÃO. RIGOR EXCESSIVO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
Pretende o apelante, com a reforma da sentença, afastar reprovação em teste de natação previsto em edital de concurso público para provimento do cargo de Agente de Polícia Federal.
Consta da petição inicial do mandado de segurança que o impetrante nadou “os 50 (cinquenta) metros em aproximadamente 41,59 (quarenta e um segundos e cinquenta e nove milésimos) – tempo muito superior ao que exigido pela Instrução Normativa n. 003/2004-DGP/DPF, de 18 de março de 2004″.
De acordo com o Decreto-lei n. 2.320/1987, art. , inciso IV, “são requisitos para a matrícula em curso de formação profissional, apurados em processo seletivo, promovido pela Academia Nacional de Polícia… possuir aptidão física, verificada mediante prova de capacidade física”.
A “capacidade física” é conceito indeterminado (de experiência), com o que a discussão da questão – determinação de conceitos – deve ser afastada do campo da discricionariedade em sentido estrito.
É com base na experiência que se vai responder se um candidato que nade 50 metros em uma piscina, em 41 segundos e 59 milésimos – quando o máximo permitido era 41 segundos -, tem, sob esse aspecto, capacidade física para exercer o cargo de Agente de Polícia Federal.
Colhe-se da experiência que, ainda recentemente, a exigência era de que o candidato ao referido cargo nadasse 50 metros em até 56 segundos. Não consta que alguém aprovado de acordo com essa marca tenha-se revelado fisicamente incapaz para o exercício do cargo, de modo a justificar reajuste da exigência.
Colhe-se da experiência que o excesso de exigências, em termos de compleição física, para o exercício do cargo de policial federal é, senão efeito do paradigma masculino e patriarcal de nossa sociedade, reminiscência das administrações militares a que o Departamento de Polícia Federal esteve por muitos anos submetido, sem contar que nas próprias Forças Armadas tais requisitos merecem ser adaptados à evolução tecnológica.
Colhe-se da experiência que uma prova de natação está sujeita a fatores externos, que podem variar no teste de cada candidato (a temperatura da água, o tempo de descanso entre um e outro exercício, a precisão do aparelho de medição, a perícia do examinador etc.). Some-se a isso, a deficiência dos registros, que impede a correção de eventual erro em circunstâncias tão milimétricas.
Colhe-se da experiência que o exercício real, no desempenho da função, não se dá em uma piscina olímpica, mas nas correntezas dos rios amazônicos, ou nas ondas oceânicas, possivelmente à noite, de modo que é muito relativo o desempenho demonstrado no teste em referência, da forma como que é realizado.
Colhe-se da experiência que a Polícia Federal não ministra, sistematicamente, treinamento físico para seus agentes. O candidato ingressa esbelto, depois de treinamento na academia, mas não é obrigado a manter a mesma forma física.
O critério com base no qual o apelante foi eliminado do concurso fere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Deve ser desmistificada a ideia de vinculação absoluta às regras do edital de concurso público em função do princípio da isonomia. Afirma-se que não pode ser deferida determinada pretensão de um ou outro candidato porque todos se submeteram às mesmas regras. Se alguns candidatos aceitam se submeter a critérios ilegítimos, isso não é motivo para deixar de reconhecer o direito daquele que vem à Justiça.
Apelação provida.
(TRF-1 – AC: 00000101520104013400 0000010-15.2010.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, Data de Julgamento: 16/12/2015, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 13/04/2016 e-DJF1)
Vou listar aqui os critérios utilizados para decidir a favor do candidato reprovado por 59 milésimos de segundo:
capacidade física é um conceito indeterminado, baseado na experiência;
a experiência já mostrou que candidatos aptos e que assumiram o cargo fizeram a prova em tempos muito superiores;
há um excesso nas exigências feitas nos editais desse tipo de prova;
a prova de natação está sujeita a fatores externos, que podem variar de caso a caso;
há uma deficiência nos registros dos índices atingidos pelos candidatos nas provas;
o exercício real da profissão se dá em condições diferentes das que temos nas provas como a da natação;
o candidato aprovado no concurso não é obrigado a manter a forma física depois de aprovado, o que torna a exigência descabida;
reafirma-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;
questiona-se a vinculação absoluta às regras do edital em função de um novo princípio (o da isonomia), que tem base na igualdade de condições da realização das provas para todos os candidatos.
Por fim, voltamos a afirmar que, reprovações com base nos limites estabelecidos na Lei e nos editais, para os Testes de Aptidão Física, podem ou não ser anulados na Justiça.
Isso vai depender, como já dito, da análise do caso concreto, que envolve múltiplas variáveis.
Desconfie se alguém disser que 1 segundo ou 10 metros são suficientes para anular uma reprovação em TAF.
Cada caso é um caso, e precisa ser juridicamente analisado para um parecer mais preciso.

Advogado - Especializado em Carreiras Públicas (Servidores e Concurseiros)
Sérgio Merola é Advogado especializado em Direito Administrativo e Público

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